بحث جاهز حول الدستور

الدستورمنقول من كتاب الاسلام والدستورللدكتور: توفيق بن عبد العزيزالسديريالمبحث الأول: تعريف الدستورالمبحث الثاني: أنواعالدساتيرالمبحث الثالث: أساليب نشأة الدستور وتطوره في العصر الحديثالمبحثالرابع: أساليب نهاية الدستورالمبحث الخامس: مصادر الدستورالمبحث السادس: مقومات الدستور الأساسيةمنقول من كتاب الاسلام والدستورللدكتور: توفيق بنعبد العزيز السديريالدستورالمبحث الأولتعريف الدستور
- التعريفاللغوي:
الدستور كلمة فارسية تعني الدفتر الذي تكتب فيه أسماء الجند، والذيتجمع فيه قوانين الملك، وتطلق أيضا على الوزير، وهي مركبة من كلمة " دست " بمعنىقاعدة، وكلمة " ور" أي صاحب، وانتقلت إلى العربية من التركية بمعنى (قانون، وإذن) ثم تطور استعمالها حتى أصبحت تطلق الآن على القانون الأساسي في الدولة ( ) .
- التعريف الاصطلاحي:
يعرف الدستور اصطلاحا بأنه مجموعة الأحكام التي تبين شكلالدولة ونظام الحكم فيها، وسلطاتها، وطريقة توزيع هذه السلطات، وبيان اختصاصاتها،وبيان حقوق المواطنين وواجباتهم ( ) .
وينطبق تعريف الدستور هذا على تعريفالقانون الدستوري؛ لأن القانون الدستوري هو الأحكام الدستورية المطبقة في بلد ما،والدستور المطبق في بلد ما هو مجموعة الأحكام الدستورية الخاصة بهذا البلد.
ويعتبر الدستور أهم القوانين السارية في الدولة، بل أساس هذه القوانين، ويجبألا تخالف القوانين حكما أو أحكاما دستورية.
ويجـرى وضع الدسـتـور عادة عن طريقسلطة أعلى من السلطة التشريعيـة، وتسمى السلطة التأسيسية، وتتم إجـراءات تعديلأحكام الدستور بطريقة أشد تعقيدا من الإجـراءات المتبعة لتـعديل الأحكام القانونيةالأخرى.
وتطلق كلمة الدستور أحيانا فتنصرف إلى الوثيقة التي تحمل هذه التسمية،أو ما يراد ضمنها، مثل القانون الأساسي للدولة، وهذا هو المعنى الشكلي للدستور، إلاأن هذا التعريف يخرج ما قد يكون دستوريا بطبعه إذا لم يرد في تلك الوثيـقـة،كـالأمـور الدسـتـورية التي يكون العـرف مصدرها.
وظهور المعنى الشكلي للدستور،كان نتيـجـة لانتشار حركة تدوين الدسـاتيـر في العصر الحديث، تلك الحـركة التي بدأتفي الولايات المتحـدة الأمريكية ومنها إلى فـرنسا، ثم إلى بقية الدول، حـيث كانتدساتير الولايات المتحدة الأمريكية ثم دستورها سنة 1778م أول الدساتير المكتوبة فيالتاريخ الحديث، تلاه الدستور الأول للثورة الفرنسية سنة 1971م، وانتشرت بعد ذلكحركة تدوين الدساتير فعمت بلاد العالم ( ) .
* * *
المبحث الثانيأنواعالدساتيريتم تحديد نوع الدستور وفقا للمعيار الذي يرجع إليه عند التحديد، وهناكمعياران لتحديد نوع الدستور هما: التدوين، وكيفية التعديل.
من حـيث التدوينوعدمه، يكون للدستور نوعان، دستور مدون، ودستور غير مدون.
ومن حيث كيفيةالتعديل، يكون للدستور نوعان أيضا هما: الدستور المرن، والدستور الجامد، وفيما يليتوضيح ذلك.
أولا: من حيث التدوين وعدمه:
تنقسم الدساتير من حيث المصدر إلىنوعين، وهما الدساتير المدونة والدساتير غير المدونة أو العرفية، ويرى البعض ( ) . أن استخدام مصطلح غير المدون أدق، لأنه يشمل المصادر غير التشريعية، سواء تمثلت فيالعرف أو القضاء.
ومناط هذا التقسيم هو التدوين، والمقصود بالتدوين ليس فـقطتسجيل الحكم في وثيقة مكتوبة، وإنما المقصود به التسجيل في وثيقة رسميـة من سلطةمخـتصة بسنها وهو ما يسمى بالتدوين الفني أو الرسمي ( ) .
ويعتبر الدستور مدوناإذا كان صادرا في أغلبه في وثيقة أو عدة وثائق رسمية عن طريق المشرع الدستوري،ويعتبر غير مدون إذا كان مسـتمدا في أغلبه عن طريق العـرف أو القضـاء، وليس عن طريقالتشريع ( ) .
والحقيقة أن تقسيم الدساتير إلى مدونة وغير مدونة، هو تقسيم نسبيفلا يوجد دستور في العالم إلا ويشمل أحكاما صدرت عن طريق التشـريـع، وأخـرى صدرت عنالمصـادر الأخـرى المتمثلة في العرف والقضاء، ومثال ذلك دستور إنجلترا حيث يعتبرالمثال التقليدي للدستور غير المدون، وبالرغم من ذلك فهو يشمل وثائق رسمية لهاأهميتها كالعهد الأعظم Magna Charta سنة 1215 م، وملتمس الحقوق سنة 1628م Potition Of Rights وقانون الحقوق Bill Of Rights وقانون توارث العرش Act Of Settlement Act سنة 1701 م وقانون البرلمانParliament Act سنة 1911م ( ) .
‌‌‌وتؤكد التجاربالدستورية في الدول ذات الدساتير المدونة أنه مهما يكن الدستور المدون للدولةمفصلا، فلا بد أن ينشأ عقب صدوره ظروف وتطورات، تؤدي إلى نشؤ أحكام جديدة تفسره، أوتكمله، أو تعدله، يكون مصدرها العرف أو القضاء. وأغلب دول العالم لها اليوم دساتيرمدونة ما عدا بريطانيا، حيث انتشرت حـركة تدوين الدساتير بعد استقلال الولاياتالمتحدة الأمريكية ووضعها لدساتيرها المدونة.
ثانيا: من حيث كيفية التعديل:
تنقسم الدساتير حسب هذا المعيار إلى دساتير مرنة، وأخرى جامدة، فالدساتيرالمرنة هي التي يمكن تعديلها بالإجراءات نفسها التي تعدل بها القوانين العادية،والدساتير الجامدة هي التي يتطلب تعديلها إجراءات أشد من الإجراءات التي يعدل بهاالقانون العادي.
والهدف من جعل الدستور جامدا، هو كفالة نوع من الثبات لأحكامهعن طريق تنظيم يجعل تعديله عسيرا ( ) .
وكون الدستور جامدا يحمي مواده من العبثوالتغيير المستمر، لسبب ولغير سبب.
وتنقسم الدساتير الجـامدة إلى دساتير تحظرالتعديل، ودساتير تجيزه بشروط خاصة:
1 - فالدساتير التي تحظر التعديل لا ينصعلى الحظر فيها صراحة، وإنما يتم اللجوء إلى الحظر الزمني، أو الحظر الموضوعي،ويقصد بالحظر الزمني، حماية الدستور فترة من الزمن - لضمان نفاذ أحكام الدستور كلهاأو جزء - تكفي لتثبيتها قبل أن يسمح باقتراح تعديلها، مثال ذلك دستور الاتحادالأمريكي الصادر سنة 1789م، فقد حظر تعديل بعض أحكامه قبل سنة 1808م.
أما الحظرالموضوعي فيقصد به، حماية أحكام معينة، بحيث لا يمكن تعديلها، ويكون هذا عادةللأحكام الجـوهرية في الدستور، ولا سيما ما يتعلق منها بنظام الحكم المقرر، ومثالهالدستور الفرنسي لسنة 1875م، حيث نصت المادة الثامنة منه، وفقا للفقرة المضافةإليها في 14 أغسطس 1884م، بأنه لا يجوز أن يكون شكل الحكومة الجمهوري محلا للتعديل ( ) .
2 - أما الدساتير التي تجيز التعديل بشروط خاصة: فـتـختلف هذه الدساتيرفي كيفية تعديلها، والشروط المعتبرة لذلك، ويرجع هذا الاختلاف لاعتبارين: أحدهماسياسي، والآخر فني، أما الاعتبار السياسي فيتمثل في أن التنظيم المقرر لتعديلالدستور لا بد وأن يرعى جـانب السلطات التي يقوم عليها نظام الحكم، وأما الاعتبارالفني، فيتمثل في أسلوب الصياغة المأخوذ بها عند وضع الدستور، ويظهر جليا أثر هذهالأساليب في ناحيتين هما:
- شرط التماثل في الأوضاع القانونية بين نشأة الدستوروتعديله، مما يؤدي إلى التشدد في إجراء التعديل.
- الاقـتصار على تنظيم الأسسالجـوهرية في الدستور، مما يؤدي إلى التشدد في إجراءات تعديله، بينما إيرادالتفصيلات في الدستور ينتج عنه التيسير في تعديله ( ) .
وتحـسن الإشارة - قـبلخـتم هذا المبـحث - إلى أن بعض الباحـثين القانونيين ( ) يخلط بين تقسيم الدساتيرإلى مدونة وغير مدونة، وتقسيمها إلى مرنة وجامدة، معتبرا أن كل دستور مدون جامدا،وكل دستور غير مدون مرنا، وهذا الخلط غير صحيح، لاخـتلاف هذين التقسيمين من حيثالمعيار الذي على أساسه تم التقسيم، فـهذا مرتبط بالمصدر، وذاك مرتبط بكيفيةالتعديل، ومن خلال تتبع بعض التجارب الدستورية المختلفة، نجد أنه قد يكون الدستورمدونا ومرنا في الوقت نفسه، كما في دستور فرنسا لسنة 1814م، وسنة 1830م، ودستورإيطاليا لسنة 1848م، ودستور الاتحاد السوفيتي لسنة 1918م، ودستور إيرلندا الحرةلسنة 1922م.
وقـد يكون الدستور غير مدون ومستندا إلى العرف، وهو في الوقت نفسـهجامد، ففي المدن اليونانية القديمة وجدت تفرقـة بين القوانين العادية وقوانين أخرى،مثل القوانين الدائمة وقوانين المدينة، وكان يشترط لتعديل الأخيرة شروط خاصةوإجراءات أكثر أهمية، مما يضفي عليها صفة الجمود، وكذا في العهد الملكي في فرنساوجدت القوانين الأساسية التي لم يكن يكفي لتعديلها موافقة السلطة التشريعية العاديةوإنما يلزم لذلك موافقة الهيئة النيابية ( ) .
ولعل سبب هذا الخلط هو أندساتيـر العـالم اليوم أصبـحت في الغالب مدونة، فيما عدا الدستور الإنجليزي، وأنهافي الوقت نفسه جامدة فـارتبطت لدى القائلين بذلك فكرة التدوين بالجمود، وفي المقابلفكرة عدم التدوين بالمرونة.
* * *
المبحث الثالثأساليب نشأة الدستوروتطوره في العصر الحديثيرى بعض ( ) فقهاء القانون الدستوري أن نشأة الدساتيرتنحصر في طرق ثلاثة، هي:
1 - طريق المنحة، كـالدستور الفرنسي لسنة 1814م حينمامنح لويس الثامن عشر ذلك الدستور للأمة الفرنسية عقب سقوط نابليون، والدستور الروسيالصادر سنة 1906م، والدستور الياباني الصادر سنة 1889 م.
2 - طريق جمعية وطنيةمنتخبة من الشعب، تصدر الدستور كما هو الحال في الدستور البلجيكي سنة 1875م، ودستورالولايات المتحدة الأمريكية سنة 1787م، والدستور الألماني سنة 1919م.
3 - طريقوسط بين الطريقين السابقين، بحيث يكون الدستور نتيجـة تعاقد بين الملك وشعبه، كماحدث ( ) في إنجلترا عند صدور العهد الكبير سنة 1215م، وإعلان الحقوق سنة 1688م ( ) .
ويرى آخرون أن نشأة الدساتير محصورة في طريقتين، هما:
1 - الأساليبالملكية، وتنقسم إلى أسلوبي المنحة والتعاقد.
2 - الأساليب الديمقراطيـة،وتنقسم إلى أسلوبين، همـا الجـمـعـية التأسيسية، والاستفتاء التأسيسي.
وقدتضمنت هاتان الطريقتان أربعة أساليب، يضيف إليها البعض ( ) أسلوبا خامسا، وهوالاستفتاء السياسي.
والحقيقة أن حصر طرق نشأة الدساتير في أساليب معينة أمر غيرمسلم به لأنه يمكن أن تتنوع هذه الطرق تبعا لتنوع أنظمة الحكم وأن تتطور بتطورها؛وأن هذه الطرق التي حددها الفقهاء القانونيون، والتي عرفت حتى الآن، إنما تعكس فينشأتها المراحل الرئيسية التي مرت بها أنظمة الحكم، وهذا ما يرجحه بعض ( ) فقهاءالقانون، وعليه فإنه يمكن تحديد المراحل التي مر بها هذا التطور، وحصرها في ثلاثمراحل، هي:
المرحلة الأولى:
اتسمت بوجود تيارات في الدول الأوربية تطالببوجود الدستور، فـوجـد الدستـور عن طريق المنحـة من قـبل ملوك الدول الأوربيـة إلىشعوبهم.
المرحلة الثانية:
تميزت بازدياد قوة تلك التيارات بحيث وجدتالدساتير عن طريق مشاركة الشعب في السلطة التأسيسية، وهي الطريقة التي تسمى طريقةالتعاقد.
المرحلة الثالثة:
تميزت بتغلب تلك التيارات، وذلك بصدور الدساتيرعن طريق سلطة تأسيسية منتخبة من الشعب، وأول ما نشأ من ذلك، أسلوب الجمعيةالتأسيسية في الولايات المتحدة الأمريكية وذلك عند استقلالها عن إنجلترا سنة 1776م،والدستور الاتحادي الذي وضعه مؤتمر فـلادلفيا سنة 1787م، ثم أخذ هذا الأسلوب فيالانتشار حيث لقي إقـبالا كبيرا في فرنسا، إلا أنه ساعد على إقرار الفكرة التي كانتقـائمة وقـتها في فرنسـا والمتضمنة التفريق بين القوانين الدستورية والعادية، عنطريق وجود سلطتين، إحداهما تأسيسية، والأخرى تشريعية، وبعد انتشار مبدأ الديمقراطيةلجـأ كثير من الدول لهذا الأسلوب في وضع دسـاتيرها، وخاصة في أعقاب الحرب العالميةالثانية، كما في دستور ألبانيا لسنة 1946م، ويوغسلافيا لسنة 1946م، وإيطاليا لسنة 1947م ( ) .
ومما تقدم يتبين أن أساليب نشأة الدساتير تتنوع تبعا للظروف التييوجد فـيها كل دستور، ولا ينبغي للباحث أن يعالج هذه الأساليب بصورة توحي بأنهاقابلة للحصر، وإنما يجدر به أن يردها إلى اتجاهات رئيسة تبرز السلطة التي تولتإنشاء الدساتير على النحو الذي سبق، لأنه يمكن أن تنشأ أساليب أخرى غير هذهالأساليب التي يحددها رجال القانون، وفق ظروف وبيئات معينة تكون لها سمات فكريةوحضارية تختلف كثيرا أو قليـلا عن تلك الملامح الفكرية والحـضارية والتاريخية لهذهالدول التي نشأت فيها الأساليب التي يحددها فقهاء القانون الدستوري، وبالتالي فإنهلن يكون هناك أي حرج على الباحث، في اعتبار هذه الأساليب من أساليب نشأة الدساتيروبالعكس في حالة الالتزام بطرائق معينة لنشأة الدساتير، فـإن الباحث يلزم نفسهبإقـحـام الأساليب غير المحـصورة، بالأساليب المحـصورة، بشكل أو بآخر، وينتج عن ذلكخلط في المفاهيم والأساليب، وعدم اعتبار للظروف التي صاحبت وجود أسلوب أو أساليبمعينة، علما بأن هذه الظروف والمتغيرات هي الأساس الذي ينبغي أن يركز عليه الباحث،باعتبارها متغيرات رئيسة لإقرار الفكرة التي يهدف إليها في بحثه.
* * *


المبحث الرابعأساليب نهاية الدستوريقصد بنهاية الدستور،إلغاؤه كليا، أو تعديله تعديلا شاملا.
ومن تتبع بعض التجارب الدستوريةالمختلفة، وجد أنه وإن اختلفت الدساتير من حيث كيفية نهايتها، إلا أنه بشكل عام،يمكن أن ترجع هذه الكيفية إلى أساليب ثلاثة، هي:
1 - الأسلوب العادي:
في ظلالدساتير المرنة، هناك سلطة واحدة تملك تعديل القوانين جميعا بالإجراءات نفسها، أمافي حالة الدساتير الجامدة، فإن تعديلها يتطلب إجـراءات أشد من الإجراءات المتبعةلتعديل القانون العادي، ومعظم الدساتير الجامدة لا تنظم سوى الكيفية التي تعدل بهاتعديلا جزئيا، بحيث تجيز للسلطة المختصة بإنشاء الدستور تعديل بعض أحكامه ولا تجيزلها إلغاءه، أو تعديله تعديلا شاملا.
والقاعدة المتبعة في القانون الوضعي، أنالأمة بوصفها صاحـبة السلطة التأسيسية الأصلية هي صاحبة الحق فقط في إلغاء دستورهافي أي وقت تشاء وأن تضع دستورا جديدا عن طريق جمعية تأسيسية تنتخبها، أو استفتاءتأسيسي أو عن أي طريق دستوري آخر تراه ملائما لتحقيق هذا الغرض.
وعلى هذا يكونإنهاء الدستور بالأسلوب العادي، أو ما يمكن أن يسمى بالأسلوب السلمي، يختلف حسبنوعية الدستور في كل دولة، هل هو جامد أو مرن، وهل ينص على كيفية التعديل والإلغاءفي بنوده أو لا ينص ( ) .
2 - الأسلوب غير العادي:
ويسميه البعض الأسلوبالثوري يكون ذلك بإلغاء الدستور نتيجة لظروف غير عادية أدت إلى هذا الإلغاء أو إلىتعطيل الدستور.
ويظهر هذا الأسلوب بوضوح في التاريخ الدستوري الفرنسي، فـإنالذين يتسببون في هذا الإلغاء أو التعطيل يقصدون تحقيق أهداف مختلفة، سواء أكانتسياسية أم اقتصادية، أم اجتماعية، أم غيرها، يكون سبيلهم إليها تسلم سلطات الحكم،ويؤدي ذلك إلى سـقوط الدستور القائم إنشاء دستور جـديد، وبغض النظر عن صحة هذاالأسلوب في تحـقيق الأهداف، وهل له سند قانوني أو لا، مما هو مجال بحث وخلاف بينفقهاء القانون الدستوري، فإن ما يهدف إليه هذا المبحث هو معرفة الأثر المترتب علىذلك، وهو نهاية الدستور القائم وقيام بديل له.
والفقهاء القانونيون متفقون علىأن سقوط الدستور لا يسقط القوانين العادية التي صدرت بإجراء سليم في ظل الدستورالسابق، ما لم ينص على ذلك صراحة أو ضمنا، وكذلك الأحكام الموجودة في الدستور وليستأحكاما دستورية، فإنها تأخذ الحكم نفسه الذي تأخذه القوانين العادية؛ لأن إلغاءالدستور يقصد به تعديل النظام السياسي للدولة، وهذه الأحكام ليست من الأحكامالأساسية، وإنما وضعت في الدستور صيانة لها من التعديل وإعطاءها حصانة شكليةاكتسبتها من وجودها ضمن مواد الدستور؛ فتبقى هذه الأحكام، وهنا تزول عنها الصفةالدستورية وتعامل مستقبلا معاملة القوانين العادية، ما لم تعد إلى الدستور الجديدبنص صريح ( ) .
3 - أسلوب العرف:
وذلك أن العرف قـد يجـرى بعـدم تطبـيقالدستـور؛ نظرا لظروف تقتضي عدم تطبيقه، فالدستور موجود ولم يلغ، ولم يطالب أحدبإلغائه، ولكن يستقر العرف بعدم تطبيق نصوصه، وذلك مثل العرف الذي جرى بعـدم تطبيقالدستور الثـاني للثورة الفرنسـية الصـادر سنة 1793م، ويختلف الفقهاء في أثر العرفعلى الدستور القائم على رأيين: أحدهما يرى جوازه إذا توافرت أركان العرف الماديةوالمعنوية، والثاني يرى عدم الجواز، ويقولون: إن النصوص الدستورية لا تلغى بعدمالتطبيق، وإنما بالطريقة نفسها التي وجدت بها ( ) .
* * *
المبحث الخامسمصادر الدستورحدد فقهاء القانون أربعة مصادر للدستور يستمد منها أحكامه،وهي: الفقه والقضاء، والعرف، والتشريع، وفيما يلي استعراض موجز لهذه المصادر:
1- الفقه القانوني:
يعتبر الفقه في السابق مصدرا للقانون، أي أن القاعدةالقانونية التي مصدرها الفقه تكتسب صفة الإلزام، ومع التطور الذي مر على القانونبفروعه المختلفة، أصبح الفقه مصدرا ماديا للقانون، أي أنه الطريق الذي تتكون بهالقاعدة القانونية وتستمد منه مادتها وموضوعها، فلم يعد يعتمد عليه في تفسير النصوصالتي يسنها المشرع، لذلك يسميه بعض الفقهاء بالمصدر التفسيري ( ) فالفقه يمثلالناحية العلمية أو النظرية للقانون، فهو لا يعدو أن يكون مجموعة من النظريات التيليست لها صفة الإلزام، ويظهر أثر الفقه في مجال القانون الدستوري الإنجليزي أكـثرمنه في مجالات القوانين الأخرى؛ لأن النصوص الدستورية في إنجلترا قليلة جدا، فتبقىمحتاجة إلى أن تدرس من جانب الفقهاء ( ) .
2 - القضاء:
القضاء مجموعةالأحكام الصادرة من المحاكم أثناء تطبيقها للقانون على المنازعات المعروضة، وهي علىضربين:
- أحكام عادية هي مجرد تطبيق للقانون.
- أحكام متضمنة لمبادئ غيرمنصوص عليها أو حاسمة لخلاف حول النص.
وكان القضاء مصدرا رسميا، وأصبح الآنمصدرا ماديا ( ) ويبرز دوره في تفسير النصوص التشريعية كالفقه، ولكنه يختلف عنالفقه في أن الفقيه يفترض أمورا محتملة لم تقع، ويقترح لها حلولا مناسبة ويردها إلىالأصول والنظريات، فـالفقه له طابع العمومية، واستباق الأحداث، ومسايرة التطور، أماالقضاء فينظر فقط فيما يعرض عليه من قضايا ويسعى إلى الفصل فيها، على هديالاعتبارات العملية التي تحتل المكان الأول في ساحـته، فـالفقه يمثل الناحيةالعلمية أو النظرية للقانون، والقضاء يمثل الناحية العملية أو التطبيقية، والأحكامالدستورية في بريطانيا تدين كثيرا للسوابق القضائية التي أنشأت أحكاما دستوريةجديدة، إما بدعوى وتفسير أحكام دستورية غامضة، وإما لحسم خلاف حول نص دستوري أوبحكم في أمر لم ينص عليه ( ) .
3 - العرف:
اختلف الفقهاء القانونيين في كونالعرف مصدرا رسميا للدستور على رأيين:
- أحدهما، لا يسلم بغير التشريع مصدرا،وينكر كل قيمة للعرف إلا إذا أقـره المشرع، أو اعترف به القضـاء، إلا أن معتدلي هذاالاتجـاه يسلمون بالعرف مصدرا على أساس أنه يمثل الإرادة المفترضة للمشروع.
- أما الرأي الآخر: فيعتبر العرف مصدرا، ويلقى هذا الرأي تأييد معظم فقهاء الدستور ( ) .
ومعلوم أن فكرة الدولة ظهرت تدريجـيا تحت تأثير مجموعة من العواملا لتاريخية، وذلك على مراحل متدرجة، إلى أن اكتملت عناصر قيامها، حيث صاحب ذلك استقرار مجموعة من القواعد التي تبين كيفية تنظيم سلطاتها، ومصدر هذه القواعد هوالعرف؛ لأنها قواعد نتجت عن التقاليد والعادات، ومن ثم كانت قواعد عرفية.
ولكن مع التطور التاريخي، وظهور الدساتير المكتوبة

بحث جاهز حول الدستور